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Beni altrui. L’appartenenza è elemento essenziale. Nulla la donazione del bene non ancora diviso tra i coeredi.

POSTED ON marzo 24th  - POSTED IN Studio Legale

La donazione di un bene altrui, anche se non sia espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa. A meno che, nell’atto di donazione, si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla: non si può, prima della divisione, ritenere che quel singolo bene entri a far parte del patrimonio del coerede donante. È il principio di diritto sancito nella sentenza delle Sezioni unite n. 5068, depositata il 15 marzo 2016.

La Seconda sezione della Cassazione, in ragione di una non univoca giurisprudenza di legittimità, aveva rimesso alle Sezioni unite la questione se la donazione di un bene altrui dovesse ritenersi valida, anche se inefficace (Cassazione n. 1596/2001), o nulla per il principio di divieto di donazione di beni futuri (articolo 771 del Codice civile). In quest’ultimo caso, nei beni futuri andrebbero ricompresi tutti quelli non facenti parte nel patrimonio del donante, quindi anche i beni altrui; questa è la prevalente giurisprudenza di Cassazione (sentenze n. 3315/1979, 6544/1985, 11311/1996, 10356/2009, 12782/2013). Tutto questo ragionamento trascina con sé la questione se la norma sul divieto di donazione di beni futuri trovi applicazione, o meno, nel caso di donazione di un bene oggetto di comunione prima che sia effettuata la divisione.

Secondo le Sezioni unite nella sentenza in commento, l’appartenenza al donante del bene oggetto di donazione è elemento essenziale del contratto di donazione; pertanto, quella di cosa altrui non può essere ricondotta nello schema negoziale della donazione. In altri termini, prima ancora che per la possibile riconducibilità del bene altrui nella categoria dei beni futuri (articolo 771, comma 1, del Codice civile), l’altruità del bene incide sulla possibilità stessa di comprendere il trasferimento di un bene non appartenente al donante nello schema della donazione e, quindi, sulla possibilità stessa di realizzare la causa del contratto di donazione (e, cioè, l’incremento del patrimonio del donatario con correlativo impoverimento del patrimonio del donante).

Deve quindi affermarsi, secondo la Corte nella sua composizione più autorevole, che se il bene si trova nel patrimonio del donante al momento della stipula del contratto, la donazione è valida ed efficace. Se, invece, la cosa non appartiene al donante, questi deve assumere espressamente e formalmente nell’atto l’obbligazione di procurare l’acquisto dal terzo al donatario.

La donazione di bene altrui vale, pertanto, come donazione obbligatoria, purché l’altruità sia conosciuta dal donante e tale consapevolezza risulti da un’apposita, espressa affermazione nell’atto pubblico. Se, invece, l’altruità del bene donato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, non potrà applicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui. Nella stessa situazione del donante che disponga di un bene non facente parte del suo patrimonio si trova il coerede che dona uno dei beni compresi nella comunione ereditaria prima della divisione, con conseguente nullità della donazione che abbia a oggetto detto bene.

Cosa prevede il disegno di legge (ddl) Cirinnà sulle unioni civili

POSTED ON marzo 16th  - POSTED IN Studio Legale

Che cos’è?

Il disegno di legge (ddl) Cirinnà è una proposta che per la prima volta in Italia riconosce diritti e doveri delle coppie omosessuali che vogliono unirsi civilmente e delle coppie eterosessuali e omosessuali che non vogliono sposarsi, ma solo registrare la loro convivenza. La prima firmataria è la senatrice del Partito democratico Monica Cirinnà, da cui il ddl prende il nome.

A che punto è?

Dopo un lungo dibattito in commissione, il testo arriva in aula al senato il 28 gennaio, accompagnato da seimila emendamenti. Il Partito democratico, che ha proposto la legge, è diviso così come altri gruppi parlamentari. Matteo Renzi, premier e segretario del Pd, ha lasciato libertà di coscienza ai senatori: ognuno potrà scegliere come votare a ogni articolo ed emendamento. Il voto sarà segreto.

Com’è fatto?

Il disegno di legge è diviso in due capi e 23 articoli. Il primo capo inserisce nell’ordinamento giuridico italiano l’istituto dell’unione civile tra persone dello stesso sesso come “specifica formazione sociale”, secondo quanto previsto dall’articolo 2 della costituzione. Il secondo capo disciplina la convivenza di fatto, tra una donna e un uomo e tra due persone dello stesso sesso.

Cosa sono le unioni civili?

La legge inserisce nel diritto di famiglia un nuovo istituto specifico per le coppie omosessuali, chiamandolo unione civile, diverso dal matrimonio regolato dall’articolo 29 della costituzione, ma che si può equiparare al matrimonio per diritti e doveri previsti. Per stipulare un’unione civile, le due persone devono essere maggiorenni e recarsi con due testimoni da un ufficiale di stato civile. L’ufficiale provvede alla registrazione. Non possono contrarre l’unione civile persone già sposate o che hanno già contratto un’unione civile; persone a cui è stata riconosciuta un’infermità mentale o persone che tra loro sono parenti.

Cosa succede con l’unione civile?

Le due persone che hanno contratto l’unione civile devono indicare che regime patrimoniale vogliono (comunione legale o separazione dei beni), un indirizzo di residenza comune e possono assumere un cognome comune che può anche sostituire o affiancare quello da celibe o nubile.

Quali sono i diritti e i doveri conseguenti all’unione civile?

Come nel matrimonio, “le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri. Dall’unione civile deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Entrambe le parti sono tenute a contribuire ai bisogni comuni”. Per sciogliere l’unione civile si deve ricorrere al divorzio.

Emendamenti sul matrimonio

Alcuni senatori cattolici, anche del Partito democratico, temono che le unioni civili siano troppo simili al matrimonio. Tra i seimila emendamenti presentati al testo che arriva in aula al senato il 28 gennaio, molti insistono su una chiara differenziazione tra i due istituti. Per esempio alcune proposte di modifica vogliono escludere la possibilità della comunione dei beni o di assumere un cognome comune.

Quali sono i diritti e i doveri verso i figli?

Nell’articolo 5 del disegno di legge è prevista la possibilità di adottare il figlio o la figlia del proprio coniuge. È la cosiddetta stepchild adoption, letteralmente “adozione del figliastro”. Il disegno di legge non dà accesso all’adozione di bambini che non sono figli di uno dei due coniugi, né alla gestazione per altri. Questo punto è quello più controverso dell’intero ddl.

Emendamenti sull’adozione

Alcuni emendamenti vogliono stralciare questo articolo, sostituendolo con l’affido rinforzato, cioè un affido che duri fino al compimento della maggiore età del ragazzo o della ragazza, senza però dover essere rinnovato ogni due anni come succede per l’affido normale. Ovviamente questa soluzione dà meno diritti e protezione al figlio nel caso, per esempio, di morte del genitore biologico.

Altri considerano che consentire la stepchild adoption aprirebbe la strada alla gestazione per altri, che in Italia è illegale. C’è chi vuole aggiungere al ddl Cirinnà specifiche conseguenze penali anche per chi ricorre a questa procedura all’estero.

Gli emendamenti di mediazione presentati dal capogruppo della commissione giustizia Giuseppe Lumia (Pd) confermano la stepchild adoption, ma la vincolano al percorso previsto dalla legislazione sulle adozioni in generale, esplicitando l’esclusione di qualsiasi forma di automatismo. I senatori del Movimento 5 stelle hanno dichiarato che se dal ddl sarà stralciata la stepchild adoption ritireranno il loro appoggio al progetto di legge in aula.

Che cos’è la convivenza di fatto?

Nel secondo capo della legge si parla invece del riconoscimento della convivenza di fatto tra due persone dello stesso sesso o di sesso diverso.

La convivenza di fatto è riconosciuta alla coppie di maggiorenni che vivono insieme e che non hanno contratto matrimonio o unione civile. I conviventi hanno gli stessi diritti dei coniugi in caso di malattia, di carcere o di morte di uno dei due.

Ciascun convivente può designare l’altro come suo rappresentante in caso di malattia o di morte. Se muore quello dei due che ha la proprietà della casa, il partner ha il diritto di restarci per altri due anni o per il periodo della convivenza se superiore a due anni, comunque non oltre i cinque anni. Se nella casa di convivenza comune vivono i figli della coppia o i figli di uno dei due chi sopravvive alla morte dell’altro può rimanere nella casa comune per almeno tre anni. Il convivente superstite ha il diritto di succedere all’altro nel contratto d’affitto, se la casa non era di proprietà. I conviventi possono stipulare un contratto di convivenza per regolare le questioni patrimoniali tra di loro.

Il contratto di convivenza può essere sciolto per accordo delle parti, recesso unilaterale, matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra uno dei conviventi e un’altra persona e morte di uno dei contraenti. In caso di scioglimento del contratto il giudice può riconoscere a uno dei due conviventi il diritto agli alimenti in misura proporzionale alla durata della convivenza.

Assegno divorzile non dovuto se ex coniuge ha nuova famiglia di fatto. Cassazione Civile, sez. I, sentenza 03/04/2015 n. 6855

POSTED ON marzo 16th  - POSTED IN Studio Legale

Con un’innovativa sentenza del 3 aprile 2015, n. 6855, la Cassazione, mutando il precedente orientamento, afferma il principio in base al quale ove il coniuge divorziato instauri una famiglia di fatto, viene meno ogni presupposto per la riconoscibilità in suo favore dell’assegno divorzile.

Con sentenza definitiva in data 31.5.2010, il Tribunale di Brindisi ha posto a carico dell’ex marito l’obbligo di versare all’ex moglie un assegno divorzile di € 1.000,00 mensili con decorrenza dal mese successivo alla pubblicazione della sentenza.

Proposto appello dalla donna, la Corte di Appello di Lecce, con sentenza del 3.7.2011, ha disposto la decorrenza dell’assegno dal mese di Ottobre 2006 (passaggio in giudicato della sentenza non definitiva di divorzio).

La Suprema Corte, in accoglimento del ricorso formulato dal coniuge obbligato, rigetta la domanda di assegno divorzile.

Preliminarmente, la Corte richiama l’istituto di elaborazione giurisprudenziale della “famiglia di fatto”, da intendersi non come mera convivenza more uxorio, ma come vera e propria “famiglia”, portatrice di valori di stretta solidarietà, di arricchimento e sviluppo della personalità di ogni componente, e di educazione e istruzione dei figli, che trova un riconoscimento nell’art. 2 Cost.

Ciò premesso, i Giudici di legittimità affermano che, ove l’ex coniuge concorra alla formazione di una “famiglia di fatto” con il nuovo partner, si rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e viene veno, perciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile.

Tale orientamento si pone in consapevole contrasto con il prevalente indirizzo giurisprudenziale, in base al quale la “famiglia di fatto” dà luogo ad una sorta di “quiescenza” del diritto all’assegno, destinato a rivivere in caso di rottura della convivenza more uxorio.

L’estinzione del diritto all’assegno divorzile è spiegata dalla Suprema Corte, da un lato, con la necessità dell’assunzione piena del rischio da parte dell’ex coniuge, che, quando dà vita ad una “famiglia di fatto”, deve mettere in conto la possibilità di una cessazione del rapporto tra i conviventi; dall’altro, con la tutela dell’affidamento dell’altro ex coniuge che confida nell’esonero definitivo da ogni obbligo di assegno divorzile nei confronti di chi, costituendo una “famiglia di fatto” con il nuovo partner, intende ulteriormente recidere ogni legame con la pregressa esperienza di vita matrimoniale.

In conclusione, la Corte di legittimità, ritenuta pacifica la sussistenza nella fattispecie in esame di una “famiglia di fatto” formata dall’ex moglie con il nuovo compagno e dai figli avuti da quest’ultimo, accoglie il ricorso proposto dall’ex marito, essendo insussistenti i presupposti per il riconoscimento di un assegno divorzile in favore della donna.

La sentenza, che ha avuto ampia eco nelle cronache nazionali, costituisce un ulteriore tassello verso una progressivo avvicinamento della “famiglia di fatto” al modello tradizionale della famiglia fondata sul matrimonio.

Deve, tuttavia, registrarsi come la stessa Corte tenga a precisare che non vi è identità né analogia tra il nuovo matrimonio del coniuge divorziato, che fa automaticamente cessare il suo diritto all’assegno, e la fattispecie in esame, che necessità di un accertamento e di una pronuncia giurisdizionale.

Sebbene i primi commentatori abbiano accolto con favore il nuovo orientamento giurisprudenziale, vi sono almeno due aspetti che suscitano perplessità.

Il primo attiene al profilo della tutela economica dell’ex coniuge privo di “mezzi adeguati”.

Se si accede alla tesi fatta propria dai Giudici di legittimità nella sentenza in rassegna, l’ex coniuge pi ù debole rischierebbe di rimanere sfornito di ogni forma di assistenza in caso di cessazione della convivenza more uxorio, salvo che i conviventi abbiano stipulato specifici accordi al riguardo.

Il secondo punto riguarda, invece, le difficoltà connesse all’accertamento, in sede giurisdizionale, di una fattispecie – quella della “famiglia di fatto” – dai contorni non sempre facilmente individuabili, specialmente quando non vi sono figli; fattispecie alla quale l’ordinamento riconnette conseguenze giuridiche sempre più rilevanti.

Esito del ricorso

Accoglimento.

Accordi di separazione con assegno di mantenimento dal sindaco: ora si può! – Circolare Ministero, Interno 24/04/2015 n. 6

POSTED ON marzo 16th  - POSTED IN Studio Legale

Accordi di separazione con assegno di mantenimento dal sindaco: ora si può! La circolare ministeriale n. 6 del 2015 offre importanti chiarimenti applicativi con riguardo all’art. 12 del D.L. 132/2014 il quale consente ai coniugi di recarsi presso il Comune di residenza di uno degli sposi o il comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto e, innanzi al Sindaco quale ufficiale dello stato civile, concludere un accordo di separazione o di divorzio alle condizioni da loro stessi concordate.

Analogamente per la modifica delle precedenti condizioni di separazione e divorzio.

Queste le nuove indicazioni.

Possibilità di includere nell’accordo l’assegno di mantenimento.

L’accordo non può contenere, dice il 2° comma dell’art. 12, patti di trasferimento patrimoniali. Il dubbio consisteva nel dare al concetto di trasferimento patrimoniale un’accezione più ampia comprensiva di ogni scambio economico-patrimoniale che escludesse l’inserimento di una clausola relativa all’assegno di mantenimento per il coniuge più debole.

Il termine trasferimento patrimoniale non sembrava riferirsi all’assegno di mantenimento, stante il carattere prevalentemente assistenziale dell’attribuzione, espressione del più generale dovere di mantenimento (art. 143 c.c.).

Tuttavia, una precedente circolare del Ministero dell’Interno n. 19/2014, aveva specificato che la ratio della previsione è di dispensare l’ufficiale del Comune da qualunque valutazione di natura economica o finanziaria nella redazione dell’atto e pertanto non erano accettati gli accordi contenenti previsioni patrimoniali di qualunque tipo.

In base a quanto specificato nella circolare n. 6/2015 l’accordo concluso innanzi all’Ufficiale dello stato civile può contenere la previsione di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico. Si tratterebbe, infatti, di disposizioni negoziali che fanno sorgere un rapporto di tipo obbligatorio che non produce effetti traslativi su un bene determinato.

Per questo motivo, resta esclusa la previsione della corresponsione dell’assegno periodico in un’unica soluzione, (c.d. una tantum), poiché in questo caso si è di fronte ad un’attribuzione patrimoniale.

Anche in caso di modifica delle precedenti condizioni di separazione o divorzio è possibile chiedere l’attribuzione di un assegno periodico, oppure la sua revoca o revisione.

L’ufficiale dello stato civile, in tutti i casi, recepirà quanto concordato senza entrare nel merito della somma pattuita o della congruità della stessa.

Sulla base di quanto specificato, non sembra essere consentito inserire nell’accordo l’assegnazione della casa familiare.

Accesso alla procedura in caso di presenza di figli minori di uno solo dei coniugi

L’art. 12, comma 2 del d.l. preclude il ricorso all’istituto per i coniugi con figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci.

Con una rigida e irrazionale interpretazione, i Comuni avevano interpretato la disposizione nel senso di rifiutare la richiesta se anche uno solo dei due coniugi avesse figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci, avuti da una precedente relazione.

La circolare 6/2015 ha chiarito che il divieto deve essere riferito ai soli figli comuni della coppia.

Decorrenza dei termini per la trasmissione dell’accordo di negoziazione al Comune

Nel procedimento di negoziazione assistita la legge 162/2014 di modifica del D.L. 132/2014, ha introdotto un controllo successivo ad opera del Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale effettua un controllo sulla regolarità dell’accordo in caso di coppia senza figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci. In caso contrario il P.M. deve compiere una valutazione di rispondenza dell’accordo all’interesse dei figli e poi autorizzarlo oppure rinviare le parti innanzi al Presidente del Tribunale.

Dopo l’apposizione del nulla osta o dell’autorizzazione della Procura, nella fase conclusiva della procedura, l’avvocato è gravato di una particolare responsabilità, in quanto deve trasmettere entro il termine di dieci giorni, all’Ufficiale dello stato civile del Comune, copia autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’art. 5, D.L. 132/2014. La conseguenza di un eventuale ritardo o omissione comporta per l’avvocato l’applicazione di sanzioni pecuniarie gravi, da euro 2.000 a euro 10.000, che saranno irrogate dal Comune ricevente l’atto. La disposizione contenuta nell’art. 6 n. 3, non specificava da quale data dovesse decorrere il termine di dieci giorni.

La circolare ha precisato che ai sensi dell’art. 6, n. 2 del d. legge 132/2014, il termine di dieci giorni entro il quale l’avvocato della parte che ha firmato l’accordo di negoziazione assistita deve trasmettere l’atto, decorre dalla data di comunicazione alle parti del provvedimento del P.M. a cura della segreteria dello stesso. Si applica, infatti, il principio generale contenuto nell’art. 136 c.p.c. secondo cui i provvedimenti resi fori udienza, devono essere portati a conoscenza delle parti mediante comunicazione.

Adempimento dell’onere di trasmissione anche da parte di un solo avvocato

Fermo restando che le parti devono essere assistite ciascuna da un avvocato nel procedimento di negoziazione assistita, tuttavia la circolare specifica che anche uno solo dei due avvocati che ha assistito il coniuge e ha sottoscritto l’atto, può provvedere alla trasmissione dell’accordo al Comune.

Di conseguenza la sanzione amministrativa sarà applicata solo quando nessuno dei due avvocati provveda a trasmettere l’atto nei termini prescritti.

Trasferimenti. Necessaria l’istruttoria. La fiduciaria-trust non basta a schermare i beni dell’indagato.

POSTED ON marzo 11th  - POSTED IN Studio Legale

Il trasferimento dei beni a una società fiduciaria non basta, da solo, a neutralizzare gli effetti di un sequestro preventivo a fini di confisca. Il giudice deve invece verificare con attenzione eventuali cointeressenze del “guardiano”, il contenuto del negozio giuridico (a cominciare dalla natura onerosa o gratuita), gli effettivi poteri del trustee e, in definitiva, tutti gli eventuali vizi originari del trust tali da vanificare la segregazione patrimoniale che è propria dell’istituto.

La Terza penale (sentenza 9229/16, depositata ieri) torna ancora una volta sul tema del trust per richiamare i presupposti necessari a sterilizzare i poteri del giudice adottati nell’interesse dei creditori, in questo caso dell’erario.

La questione riguarda l’indagine preliminare su un’associazione a delinquere finalizzata, tra l’altro, all’evasione fiscale. Il Gip di Cremona, a fine 2014, aveva messo i sigilli su 10 milioni di euro di beni facenti parte di un trust che, a suo giudizio, era stato creato con il solo scopo di eludere la pretesa fiscale, ma solo due mesi dopo il Riesame aveva annullato il provvedimento. Secondo il tribunale lombardo il conferimento nel trust – peraltro operato dal principale indagato, raggiunto anche da misura cautelare personale – aveva trasformato la natura del patrimonio di cui il gestore era divenuto semplice “guardiano”: mancando la disponibilità (articolo 321 c.p.p.), argomentava il collegio, non era più applicabile il sequestro finalizzato a futura confisca per equivalente.

Tuttavia la Terza penale ha bocciato la lettura del Riesame, bollandola in sostanza di superficialità. Il conferimento in trust di per sé potrebbe determinare una realtà apparente, scrive la Corte, considerata la totale mancanza di un’istruttoria per verificare i poteri residui in capo al disponente “guardiano”, trascurando tra l’altro la circostanza che lo spostamento (apparente?) dei poteri del trustee dall’indagato alla fiduciaria era avvenuto in pieno svolgimento dell’inchiesta penale, e omettendo ancora qualsiasi valutazione sul fatto che beneficiari del trust – e destinatarie dei redditi lì prodotti – sono le figlie dello stesso indagato. “Vincoli di solidarietà familiare – scrive la Terza – che potrebbero essere indice della natura essenzialmente simulatoria del negozio stesso”.

Negoziazione assistita: guida al nuovo istituto e facsimile trasmissione della convenzione ex art. 6 D.L. 12 settembre 2014, n. 132, conv. con L. 10 novembre 2014 n. 162

POSTED ON marzo 3rd  - POSTED IN Studio Legale

Il nuovo istituto della negoziazione assistita, ispirato all’analogo modello francese, ha trovato ingresso nell’ordinamento giuridico italiano con il recente “decreto giustizia” (d.l. n. 132/2014, convertito nella l. n. 162/2014), finalizzato a dettare “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”.

Unitamente al trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti, la nuova procedura di negoziazione assistita mira, nelle intenzioni della riforma, a portare fuori i contenziosi dalle aule dei tribunali, bloccando a monte l’afflusso dei processi costituendo un’alternativa stragiudiziale all’ordinaria risoluzione dei conflitti.

Il d.l. n. 132/2014 dedica alla disciplina della negoziazione assistita l’intero capo II rubricato, appunto “Procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati”, che acquisterà piena efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione (a partire, quindi, dal 9 febbraio 2015).

La convenzione di negoziazione

La negoziazione assistita consiste nell’accordo (c.d. convenzione di negoziazione) tramite il quale le parti in lite convengono “di cooperare in buona fede e lealtà”, al fine di risolvere in via amichevole una controversia, tramite l’assistenza di avvocati, regolarmente iscritti all’albo ovvero facenti parte dell’avvocatura per le pubbliche amministrazioni.

La convenzione deve contenere, a norma dell’art. 2 del d.l. n. 132/2014, sia il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, che non può essere inferiore a un mese e superiore a tre (salvo proroga di 30 giorni su richiesta concorde delle parti), sia l’oggetto della controversia, che non può, come dispone expressis verbis la norma, riguardare né i diritti indisponibili né materie di lavoro.

La convenzione deve essere redatta, a pena di nullità, in forma scritta e deve essere conclusa con l’assistenza di uno o più avvocati, i quali certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte all’accordo sotto la propria responsabilità professionale.

Il procedimento

L’iter procedimentale delineato dal legislatore d’urgenza comincia con l’informativa da parte dell’avvocato al proprio cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

La parte che sceglie di affidarsi alla nuova procedura invia alla controparte, tramite il proprio legale, invito a stipulare la convenzione di negoziazione. Tale invito deve essere debitamente sottoscritto e indicare l’oggetto della controversia e l’avvertimento che in caso di mancata risposta entro trenta giorni o di rifiuto ciò costituirà motivo di valutazione da parte del giudice ai fini dell’addebito delle spese di giudizio, della condanna al risarcimento per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. e di esecuzione provvisoria ex art. 642 c.p.c.

Altro effetto principale, decorrente dalla comunicazione dell’invito, è quello di interrompere il decorso della prescrizione (analogamente all’ordinaria domanda giudiziale) e la decadenza; quest’ultima però è impedita per una sola volta e, in caso di rifiuto, mancata accettazione dell’invito o mancato accordo, da questo momento ricomincia a decorrere il termine per la proposizione della domanda giudiziale.

Se l’invito è accettato, si perviene allo svolgimento della negoziazione vera e propria, la quale può avere esito positivo o negativo. In quest’ultimo caso, gli avvocati designati dovranno redigere la dichiarazione di mancato accordo. Nel primo caso, invece, quando l’accordo è raggiunto, lo stesso deve essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono che certificano sia l’autografia delle firme che la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

L’accordo costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, 2° comma, c.p.c.

La negoziazione obbligatoria

Accanto alla negoziazione facoltativa, il legislatore ha previsto anche ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria per le azioni riguardanti il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d. “mediazione obbligatoria”.

Nei suddetti casi, l’art. 3 del d.l. n. 132/2014 dispone che “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

L’improcedibilità deve essere eccepita, non oltre la prima udienza, dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice. Qualora, la negoziazione assistita sia già iniziata ma non conclusa, il giudice provvederà a fissare l’udienza successiva dopo la scadenza del termine fissato dalle parti per la durata della procedura di negoziazione e indicato nella convenzione stessa. Qualora, invece, la negoziazione non sia ancora stata esperita, il giudice, oltre a provvedere alla fissazione dell’udienza successiva assegna contestualmente alle parti un termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Va da sé che se l’invito è seguito da un rifiuto o da una mancata risposta entro trenta giorni dalla ricezione, ovvero quando è decorso il termine per la durata della negoziazione concordato dalle parti, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata.

La negoziazione in materia di separazione e divorzio

L’art. 6 del II capo del decreto giustizia è dedicato alla particolare ipotesi di negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio. Profondamente modificata in sede di conversione, la disciplina prevede che tramite la convenzione di negoziazione assistita (da almeno un avvocato per parte) i coniugi possano raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di cui all’art. 3, 1° comma, n. 2, lett. b) della l. n. 898/1970), nonché di modifica delle condizioni di separazione o divorzio precedentemente stabilite.

La procedura è applicabile, a seguito delle modifiche apportate in sede di conversione del decreto, sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli maggiorenni, incapaci, portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.

Nel primo caso, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è sottoposto al vaglio del procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se non ravvisa irregolarità comunica il nullaosta agli avvocati.

Nel secondo caso, invece, il pm, cui va trasmesso l’accordo concluso entro 10 giorni, lo autorizza solo se lo stesso è rispondente all’interesse dei figli. Qualora, al contrario, il procuratore ritenga che l’accordo non corrisponda agli interessi della prole, lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, il quale, nel termine massimo di trenta giorni, dispone la comparizione delle parti, provvedendo senza ritardo.

Una volta autorizzato, l’accordo, nel quale gli avvocati devono dare atto di aver esperito il tentativo di conciliazione tra le parti informandole della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare, è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono gli analoghi procedimenti in materia.

 

Dopo la sottoscrizione della convenzione di negoziazione, il legale della parte ha l’obbligo di trasmetterne copia autenticata munita delle relative certificazioni, entro 10 giorni, a pena di sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto per tutti gli adempimenti successivi necessari (trascrizione nei registri di stato civile; annotazioni sull’atto di matrimonio e di nascita; comunicazione all’ufficio anagrafe).

Il ruolo degli avvocati

Il nuovo istituto assegna un ruolo determinante agli avvocati, ai quali vengono conferiti determinati poteri e attribuiti una serie di obblighi cui attenersi scrupolosamente al fine di non incorrere in illeciti deontologici e disciplinari.

Oltre all’obbligatorietà dell’assistenza “di uno o più legali” (ex art. 2, comma 5, d.l. n. 132/2014), elemento cardine della stessa negoziazione, agli avvocati vengono attribuiti, infatti, poteri di autentica e di certificazione delle sottoscrizioni autografe delle parti, della dichiarazione di mancato accordo, nonché della conformità della convenzione alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Più pregnanti gli obblighi, previsti sia dall’art. 2, comma 7, il quale dispone che “è dovere deontologico per gli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita”, sia dall’art. 9 (rubricato, appunto, “Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza”) che fissa esplicitamente il dovere per gli avvocati (oltre che per le parti) di comportarsi secondo lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute nel corso della procedura, non potendole utilizzare nell’eventuale giudizio avente (in tutto o in parte) il medesimo oggetto, né potendo le stesse costituire oggetto di deposizione da parte dei difensori.

La violazione delle prescrizioni costituisce illecito disciplinare, mentre costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

Non da ultimo, si segnalano gli obblighi procedurali di cui all’art. 11 (secondo il quale, i difensori sono tenuti a trasmettere, a fini di raccolta dati e monitoraggio, copia dell’accordo raggiunto a seguito di negoziazione al proprio Consiglio dell’ordine ovvero a quello del luogo dove l’accordo stesso è stato concluso), nonché soprattutto quelli di cui all’art. 6, comma 4, che obbliga l’avvocato della parte a trasmettere entro 10 giorni la copia dell’accordo di negoziazione in materia di separazione e divorzio all’ufficiale dello stato civile del Comune, a pena di sanzione amministrativa pecuniaria variabile da 2.000 a 10.000 euro.

 

FACSIMILE

 

All’ Ufficio di Stato Civile

del Comune di ……………………..….

 

TRASMISSIONE DELLA CONVENZIONE DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA AI SENSI DELL’ART.6 D.L. 12 SETTEMBRE 2014, n. 132, CONVERTITO CON LEGGE 10 NOVEMBRE 2014 N. 162

 

L’avvocato………………………………..……… (PEC …………………………………….… ) nell’ interesse del proprio assistito signor …………………………………………………………… nato a …………………………………………… , il ………………………………………….. , codice fiscale ………………………………………………………… ,

titolo di studio ……………………………………………………………….……., (v. codifica 1)

condizione professionale o non professionale ……………………………………, (v. codifica 2)

posizione nella professione …………………………………………………….…, (v. codifica 3)

 

elettivamente domiciliato presso il suo studio in ……………………………………….…………. via ……………………………………………….…… (fax …………………………..……)

e

L’avvocato………………………………..……… (PEC …………………………………….… ) nell’ interesse della propria assistita signora ………………………………………………………… nata a …………………………………………… , il ………………………………………….. , codice fiscale ………………………………………………………… ,

titolo di studio ……………………………………………………………….……., (v. codifica 1)

condizione professionale o non professionale ……………………………………, (v. codifica 2)

posizione nella professione ………………………………………….……………, (v. codifica 3)

 

elettivamente domiciliato presso il suo studio in ……………………………………….…………. via ……………………………………………….…… (fax …………………………..……)

PREMESSO

che le parti hanno contratto matrimonio a …………………………………………..

□ iscritto

□ trascritto

nel Comune di ……………….………………….…………. (anno …..……….. atto ………..…. Parte …..…………. serie ..………. );

  1. che le parti in data ………………………………. hanno sottoscritto, con l’assistenza dei rispettivi difensori, convenzione di negoziazione assistita per la soluzione consensuale della:

 

  • separazione personale
  • scioglimento del matrimonio
  • cessazione degli effetti civili del matrimonio
  • modifica delle condizioni della separazione
  • modifica delle condizioni del divorzio;

 

  1. che il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente ha comunicato in data ……….…………..………….. agli avvocati:

□ il nulla osta

□ l’autorizzazione

per gli adempimenti ai sensi dell’ art. 6 comma 3, terzo periodo del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con legge n. 162 del 6 novembre 2014

TRASMETTE/ONO

al competente Ufficiale dello Stato Civile copia autenticata della convenzione di negoziazione assistita, munita delle certificazioni e della attestazione di conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico, di cui all’ art. 5 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con legge n. 162 del 6 novembre 2014, ai fini delle annotazioni e delle comunicazioni previste dalla legge.

 

Firma congiunta

Avv. …………………………………                      Avv. ………………………………………

………………………………………                       …………………………………………….

 

Data …………………………………………….

 

Firma disgiunta

Avv. ……………………………………

 

Data …………………………………………….

 

CODIFICHE

 

  1. Codifiche titolo di studio

1 = Dottorato di ricerca; 2= Laurea Magistrale; 3 = Laurea di primo livello + ITS; 4 = Diploma superiore + IFTS; 5 = Licenza media/avviamento professionale; 6= Licenza elementare; 7 =Nessun titolo; 8 = Sconosciuto;

  1. Codifiche condizione professionale o non professionale

1 = Occupato/a; 2 = Casalingo/a; 3 = Studente/studentessa; 4 = Disoccupato/In cerca di prima occupazione; 5 = Ritirato/a dal lavoro (pensionato/a); 6 = Altra condizione non professionale; 7 = Sconosciuta/non fornita;

  1. Codifiche posizione nella professione

Lavoratore dipendente: 1 = dirigente privato; 2 = dirigente pubblico; 3 =quadro/impiegato privato; 4 =quadro/impiegato pubblico; 5 = operaio o assimilato privato; 6 = operaio o assimilato pubblico;

Lavoratore autonomo: 7 = imprenditore/ libero professionista; 8 = lavoratore in proprio; 9 = coadiuvante familiare/socio cooperativa; 10 = Collaboratore coord-continuativa/prestazione opera occasionale; 11 = Sconosciuta/non fornita.

 

Tribunale di Caltanissetta. La condivisione è ammessa nel rispetto degli accordi. Chi salta le visite ai figli non ha l’affidamento.

POSTED ON marzo 1st  - POSTED IN Studio Legale

No all’affidamento dei figli al genitore che non rispetta il regime di visita della prole stabilito dal giudice. Lo afferma il Tribunale di Caltanissetta (presidente Cammarata, relatore Balsamo) in una sentenza dello scorso 30 dicembre del 2015. La causa è stata promossa da una donna, che ha chiesto la separazione dal marito.

Nell’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente aveva domandato l’affidamento condiviso dei figli. In corso di processo, però, ha esposto che il marito, violando i provvedimenti provvisori del presidente del Tribunale, non aveva versato l’assegno di mantenimento e aveva interrotto gli incontri con i bambini; così ha chiesto la decadenza o la limitazione della responsabilità genitoriale del padre, e comunque l’affidamento esclusivo della prole.

Dal canto suo, l’uomo ha sostenuto di non aver potuto adempiere l’obbligo di mantenimento a causa della disoccupazione; ha quindi aggiunto che le visite non erano state regolari per l’atteggiamento ostile della moglie. Nel pronunciare la separazione delle parti, il Tribunale afferma che non ricorrono le condizioni per dichiarare la decadenza dalla responsabilità genitoriale, prevista dall’articolo 330 del Codice civile allorché si accerti che il genitore viola o trascura i propri doveri; ma neanche per l’adozione degli altri “provvedimenti convenienti”, consentiti dal successivo articolo 333 nei casi in cui la condotta del genitore “appare comunque pregiudizievole al figlio”. Infatti, la psicologa del consultorio familiare aveva concluso che la relazione genitori-figli non evidenziava profili problematici; sicché – afferma il collegio nisseno – non sussistono pregiudizi che giustifichino l’adozione di uno quei provvedimenti. È, invece, accolta la richiesta di affidamento esclusivo.

Il Tribunale di Caltanissetta osserva che il legislatore ha riunito tutte le disposizioni concernenti i provvedimenti sull’esercizio della responsabilità genitoriale in un unico “capo”, applicabile ai procedimenti in materia di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e a quelli relativi ai figli nati fuori del matrimonio. Così facendo – si legge nella sentenza – “si è voluto definitivamente porre al centro l’interesse superiore del minore a mantenere rapporti con entrambi i genitori (…), in modo tale che le decisioni giudiziali che lo riguardano tengano conto, per quanto possibile, dell’esigenza di salvaguardare tale fondamentale diritto”. Sicché – conclude il Tribunale – alla regola dell’affidamento condiviso dei figli si può derogare “solo ove la sua applicazione risulti contraria all’interesse del minore (come sancito dall’articolo 337-quater del Codice civile)”. Nel caso in esame, l’uomo aveva violato l’obbligo di mantenimento e (cosa “ancor più rilevante”) non aveva rispettato il regime delle visite, così ledendo il “primario diritto dei figli minori a mantenere rapporti continuativi con entrambi i genitori”. Inoltre, “a fronte di asserite condotte impeditive” della moglie, non aveva fatto ricorso agli strumenti predisposti dall’ordinamento a tutela dei propri interessi e dei diritti della prole. Per queste ragioni, i figli sono affidati in via esclusiva alla madre, a cui è attribuito il compito di assumere le decisioni più importanti nel loro interesse.

L’Agenzia deve provare l’accettazione dell’eredità. L’ufficio non può incassare il credito dal presunto erede.

POSTED ON marzo 1st  - POSTED IN Studio Legale

L’ufficio, che pretende da un contribuente le imposte non versate da parte del defunto, deve provare la sua qualità di erede. A tal fine non è sufficiente la produzione della mera denuncia di successione presentata poiché occorrono gli atti dello stato civile. Lo ha chiarito la Cassazione con la sentenza 3611 depositata qualche giorni fa.

A un contribuente era stato notificato un avviso di accertamento che veniva impugnato dinanzi al giudice tributario. Il giudizio è proseguito sino in Cassazione, la quale ha rinviato ad altro giudice di appello la decisione nel merito. Nel frattempo il contribuente è morto e l’amministrazione faceva causa nei confronti degli eredi, soccombenti dalla decisione della Ctr.

I presunti eredi hanno presentato ricorso in Cassazione lamentando che il giudice di appello non avrebbe tenuto conto della rinuncia all’eredità effettuata e, quindi, non avrebbe concretamente accertato la qualità di eredi, solo nei confronti dei quali era possibile avanzare la pretesa erariale. L’ufficio, infatti, non aveva prodotto alcun elemento in base al quale poteva avanzare la richiesta del debito del de cuius.

La Suprema Corte ha ritenuto fondato il motivo. Ha preliminarmente rilevato che il difetto di legittimazione passiva dei chiamati all’eredità andava sollevato nel giudizio di rinvio mediante produzione dell’atto di rinuncia. Nello specifico, questo documento era stato prodotto tardivamente e pertanto la Ctr, correttamente, non ha tenuto conto dell’atto. Tuttavia ha poi affermato che, in tema di obbligazioni tributarie, grava sull’amministrazione finanziaria creditrice del contribuente deceduto l’onere di provare l’accettazione dell’eredità da parte degli eredi, per poter esigere l’adempimento dell’obbligazione stessa.

Questo onere non può essere assolto con la produzione della sola denuncia di successione, poiché occorrono gli atti dello stato civile dai quali è dato coerentemente desumere quel rapporto di parentela che legittima alla successione ovvero di qualsiasi altro documento dal quale possa, con pari certezza, desumersi la sussistenza di tale qualità. Nel caso esaminato l’ufficio in giudizio non aveva prodotto alcun dato dal quale potesse risultare provata l’accettazione dell’eredità: si era limitato infatti a riassumere la causa nei confronti dei presunti eredi.

Nella decisione di appello, non vi era alcuna indicazione dalla quale potesse desumersi la fonte del convincimento del giudice in ordine alla qualità di eredi, necessaria peraltro anche per la verifica della legittimazione passiva nel giudizio stesso.

La Cassazione, quindi, ha rinviato ad altra sezione della commissione regionale pronunciando il principio di diritto secondo cui grava sull’amministrazione l’onere di provare l’accettazione dell’eredità da parte degli eredi per poter esigere delle somme da questi ultimi. A tal fine non è sufficiente la mera denuncia di successione presentata.

E’ valida la notifica alla madre.

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La notifica effettuata alla madre del rappresentante legale e in un luogo non coincidente con la sede legale è affetta da nullità, sanata dal raggiungimento dello scopo, e non da inesistenza giuridica, stante il collegamento reale e diretto tra la consegnataria dell’atto e il legale rappresentante. Per la Cassazione (sentenza 18 febbraio 2016, n. 3205) non sussiste la fattispecie dell’inesistenza giuridica, ma al massimo della nullità, dato che la notificazione era stata effettuata a colei che era la madre del legale rappresentante della società destinataria della cartella di pagamento. Per cui sussisteva un collegamento reale e diretto tra la consegnataria dell’atto e il legale rappresentante della debitrice, tale da far ritenere non configurabile l’inesistenza dell’atto di notifica. Deve applicarsi la regola generale secondo cui l’inesistenza giuridica della notificazione ricorre quando questa manchi del tutto o sia effettuata in modo assolutamente non previsto dal codice di rito, tale, cioè che non possa essere sussunta nel tipico atto di notificazione delineato dalla legge. Invece importa semplice nullità della notificazione la effettuazione di essa in luogo e a persona diversi da quelli stabiliti dalla legge, ma che abbiano pur sempre riferimento con il destinatario della notificazione stessa. Nella specie quindi sarebbe esclusa l’inesistenza della notificazione, e l’eventuale nullità deve ritenersi sanata per avvenuto raggiungimento dello scopo. Permangono perplessità circa l’asserzione dei giudici secondo cui la notifica effettuata ad un soggetto non avente legami societari (ma familiari) con membri della società destinataria della cartella di pagamento e soprattutto in un luogo estraneo alla sede legale della società, possa sussumersi a mera nullità sanata dall’impugnativa, essendo da non qualificarsi come “non al di fuori dell’archetipo legale previsto dal legislatore”. L’estraneità del luogo di notifica e del soggetto fa insorgere dubbi circa la portata di tali affermazioni, date le disposizioni disciplinanti la notificazione presso la sede delle società.

Esecuzione. Debiti di imprenditori. Il fondo patrimoniale non protegge i beni dalle pretese del fisco.

POSTED ON marzo 1st  - POSTED IN Studio Legale

Il fisco prevale sul fondo patrimoniale. Più precisamente, il vincolo del fondo può non proteggere i beni vincolati in esso rispetto all’azione esattoriale per un credito del fisco: “Anche un debito di natura tributaria, sorto per l’esercizio dell’attività imprenditoriale potrebbe ritenersi contratto per soddisfare” i bisogni della famiglia del contribuente che ha istituito il fondo patrimoniale. Lo ha deciso la Cassazione con la sentenza n. 3600 depositata ieri, consolidando un orientamento espresso nelle sentenze n.11230/2003, n. 12998/2006 e n.3738/2015.

Decisioni suffragate da motivazioni che si fatica a condividere. Il ragionamento parte dall’articolo 170 del Codice civile, per il quale il fondo patrimoniale protegge i beni che vi sono immessi contro l’esecuzione forzata promossa per “debiti che il creditore conosceva esser stati contratti per i bisogni della famiglia”. Come giustamente afferma la Cassazione, la norma prefigura tre possibili situazioni:

– i debiti conosciuti dal creditore come contratti nell’interesse della famiglia (in questo caso il fondo patrimoniale non è protettivo, per espressa previsione di legge);

– i debiti conosciuti dal creditore come contratti per scopi estranei all’interesse della famiglia (qui il fondo è protettivo, per espressa previsione di legge);

– i debiti non conosciuti dal creditore come contratti per scopi estranei all’interesse della famiglia.

Quest’ultima situazione è solo implicitamente prevista dalla norma. Quindi, secondo la Cassazione, il fondo in queste situazioni non è protettivo, perché la legge non accorda protezione in questo caso. Cosi, se sia dimostrato che il debito (di qualsivoglia natura: contrattuale, extracontrattuale o tributaria) rientra in questo ambito, il fondo non si presta a proteggere i beni che vi sono vincolati. Questo ragionamento, però, si presta almeno a due facili contestazioni.

Da un lato, è tutto da dimostrare che i debiti di natura non conosciuta dal creditore siano di categoria diversa da quelli conosciuti come estranei alla famiglia: invero, il legislatore ha inteso rendere i beni vincolati nel fondo disponibili ai soli creditori che consapevolmente abbiano maturato le loro ragioni di credito in dipendenza del soddisfacimento di bisogni familiari. Ogni altro credito non dovrebbe trovare soddisfazione sui beni del fondo.

D’altro lato, che il fisco sia un creditore “che non conosceva” la natura del suo credito e che del credito fiscale sia debitore un soggetto che, contraendolo, sta soddisfacendo un bisogno della famiglia, sono due proposizioni che è difficile comprendere. Infatti, il fisco conosce benissimo la natura dei suoi crediti; ed essi sono crediti che appare implausibile qualificare come maturati per il soddisfacimento di un bisogno familiare.

Il debito fiscale, infatti, origina da un’attività (ad esempio: di lavoro autonomo) che la legge interpreta come manifestazione di capacità contributiva; non è l’attività che genera il credito fiscale (semmai genera un credito della controparte contrattuale del debitore), ma il fatto che la legge ravvisi in tale attività un presupposto per l’applicazione di un’imposta. L’attività può benissimo essere (o meno) compiuta nell’interesse della famiglia, ma non certo il debito fiscale che ne origina può qualificarsi contratto nell’interesse della famiglia, perché è il derivato indiretto di quell’attività, dipendente da una norma di diritto pubblico che attribuisce allo Stato il potere di prelievo.

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